GİRİŞ
Ceza hukuku kapsamındaki suçların çeşitliliğinin her geçen gün artması ve daha da karmaşık hale gelmesi nedeniyle klasik koruma tedbirleri olarak tabir edilen koruma tedbirlerinin (tutuklama, gözaltı, arama vb.) etkinliği her geçen gün azalmaktadır. Özellikle de örgütlü suçların önlenmesi anlamında yeni ve çağa uygun koruma tedbirlerinin düzenlenmesi suçun önlenmesi açısından oldukça önemlidir. Ancak düzenlenen yeni koruma tedbirleri eskiye oranla kişilerin özel yaşamlarına daha fazla müdahale olanağı vermektedir. Bu kapsamda düzenlenen koruma tedbirlerinin toplumsal yarar, kamu düzeni ve hukuk devletinin gereklilikleri dikkate alınarak belirli koşullar altında düzenlenmesi gerekliliği kaçınılmazdır. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de bu kapsamda düzenlenen modern koruma tedbirlerinden biridir.
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin esaslar koruma tedbirleri başlığı altında CMK m.139 kapsamında düzenlenmiştir. Bu kapsamda koruma tedbiri niteliğinde olan uygulamanın sadece belirli suçlar kapsamında uygulanması öngörülmüştür. Ayrıca görevlendirilecek kişi bakımından da söz konusu kişinin kamu görevlisi olması ve görevlendirmenin hakim tarafından yapılması şartı aranmıştır.
Çalışmamızda gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin tarihi, tanımı, niteliği, şartları, usulü ve uygulamadaki tartışmalı durumlar, yargı kararları çerçevesinde değerlendirilecektir. Bu kapsamda gizli soruşturmacının re ’sen koruma tedbirlerine başvurması, işlediği suçlardan sorumluluğu, tanıklığı ve bu tedbir ile diğer koruma tedbirleri arasındaki öncelik sonralık ilişkisi gibi tartışmalı hususlar incelenecektir.
BİRİNCİ BÖLÜM
GİZLİ SORUŞTURMACI KAVRAMI
1.Gizli Soruşturmacı Kavramının Tarihi
Örgütlü suçlar, tarih boyunca birçok ülkenin mücadele ettiği küresel bir problemdir. Nitekim günümüzde bazı suç örgütleri bulundukları ülkenin sınırlarını aşarak küresel çapta faaliyet gösterecek kadar güçlü durumdadır. Bu örgütlerle çeşitli yöntemler kullanarak mücadele edilse de yapıları gereği değişen koşullara devletlerden daha hızı adapte olan suç örgütleri her zaman sistem içerisinde ayakta kalmanın bir yolunu bulmuştur. Söz konusu suç örgütlerinin zaman zaman devletlerle dahi iş birliği yaptıklarına ilişkin haberler kamuoyunda yankı bulsa da bu durum devletler nezdinde hiçbir zaman kabul edilmemektedir. Özetleyecek olursak böylesine büyük çapta bir problemle mücadele edebilmek adına devletin çeşitli yöntemler geliştirmesi gerekmiştir. Bu yöntemlerden birisi de gizli soruşturmacı görevlendirilmesidir.[1]
Özellikle örgütlü suçlar kapsamında etkin soruşturma yürütülmesi hususundaki uygulamadaki sıkıntılar ve diğer koruma tedbirlerinin yetersizliği gibi durumlar, kanun koyucuları tarih boyunca başvurulmuş en eski yöntemlerden biri olan “casusluk” kavramının modern hukuka uyarlanmış bir görünümü olarak ifade edebileceğimiz gizli soruşturmacı kavramına yöneltmiştir.
Gizli soruşturma yürütmek amacıyla görevli atanması ilk kez ABD’de standart bir teknik haline getirilmiştir. Devamında polis tekniği olarak kullanılmaya başlanmış olan bu yöntem Avrupa’ya aktarılmış ve burada da yaygınlaşmıştır.[2] Ülkemize gelecek olursak özellikle Osmanlı İmparatorluğu’nun son dönemlerinde yaygınlaşan örgütlü suçlar günümüzde halen etkisini sürdürmektedir.
1999 yılında, 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun kabulüne kadar geçen süreçte gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin herhangi bir kanuni düzenleme bulunmamaktaydı. Uygulamada 1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (CMUK)’ndaki m.154/1[3] ve m.156/1[4] ile birlikte Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’ndaki ek m.7’ye[5] dayanılarak, görevliler aracılığıyla gizli soruşturma faaliyeti yürütülmekteydi.[6] 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nun kabulüyle birlikte gizli soruşturmacı görevlendirilmesi “Gizli görevli kullanılması” başlığı altında ilk kez kanuni olarak düzenlenmiştir. Devam eden süreçte 4422 sayılı kanun yürürlükten kaldırılmış ve halen yürürlükte olan 5271 sayılı CMK’nın 139. maddesiyle düzenlenmiştir. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu başta olmak üzere çeşitli düzenlemeler de mevcuttur. TBMM Adalet Komisyonu’nun CMK m.139’a ilişkin değerlendirmesinde ajan provokatör kullanılmasının hukuk devleti kapsamında sorun teşkil ettiği ancak toplumsal yaşam açısından daha büyük bir tehdit teşkil eden örgütlü suçlarla mücadele açısından gizli soruşturma faaliyeti yürütülmesi gerektiği ifade edilmiş ve gizli soruşturmacının tahrikçi ajan olmadığı vurgulanmıştır.[7]
2.Gizli Soruşturmacı Kavramının Tanımı ve Hukuki Niteliği
Devlet kavramının temelinde kalabalıklaşan ve gruplar halinde yaşayan bireylerin oluşturduğu topluluklar arasındaki otorite savaşı yatar. Adil olarak bireylerin temel hak ve hürriyetlerini koruyacak şekilde devlet otoritesinin sağlanması ve korunması, toplumdaki huzur ve güvenlik ortamının oluşması açısından önemlidir. Dolayısıyla devlet kavramının temelinde suçla mücadele kavramının da yer aldığını söyleyebiliriz.
Teknolojinin gelişmesiyle birlikte devletin otoritesini sağlama fonksiyonu açısından suçla mücadelesindeki en zor mesele örgütlü suçlar meselesi olmuştur. Gelişen iletişim araçlarıyla birlikte örgütlü suçlar gitgide daha karmaşık ve yaygın bir hale gelmiş, örgütlü suçlara ilişkin delillere ulaşmak zorlaşmıştır. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, maddi gerçeği ortaya çıkarabilmek için suça ilişkin delillere ulaşılmasını kolaylaştırmak adına ihtiyaç duyulan bir yöntemdir.[8]
Doktrinde gizli soruşturmacı kavramı hakkında çeşitli tanımlamalar yapılmıştır. Bir görüşe göre; gizli soruşturmacı araştırma yapmakla görevlendirildiği örgütün içine sızarak örgütçe işlenen suçlara ilişkin delil toplama faaliyeti yürüten görevlidir.[9] Bir diğer görüş gizli soruşturmacıyı; örgütlü suçlarla mücadele etmek için özel eğitim almış, görevinin kapsamının, sınırlarının ve yükümlülüklerinin bilincinde olan kamu görevlisi olarak tanımlamaktadır.[10] Başka bir görüş ise gizli soruşturmacıyı “kendisine sürekli olarak verilen ve değiştirilmiş bir kimlik altında soruşturma faaliyeti yürüten kamu görevlisi” olarak tanımlamaktadır.[11]
Teknolojinin ilerlemesiyle birlikte klasik koruma tedbirleri[12] pratikte ceza hukukunun nihai amacı olan maddi gerçeğe ulaşılması açısından yetersiz kalmıştır. Bu nedenle özellikle örgütlü suçlar açısından, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ihtiyaç duyulmuş ve bu konuda gerekli yasal düzenlemeler yapılmıştır.
Hukukumuzda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi CMK’nın “Koruma Tedbirleri” başlıklı 4. kısmının 6. bölümünde düzenlenmiştir. Bu kapsamda gizli soruşturmacı görevlendirilmesini bir koruma tedbiri olarak nitelendirebiliriz. Doğası itibariyle koruma tedbirleri; ceza muhakemesinin etkin biçimde yürütülebilmesi, yargılama sonucu verilecek hükümlerin uygulanabilmesi adına, yetkili mercilerce alınan, birtakım temel hak ve hürriyetler açısından sınırlayıcı nitelikteki kanuni çarelerdir.[13] Ayrıca belirtmek gerekirse gizli soruşturmacı görevlendirilmesi “adli” nitelikte bir koruma tedbiridir. Zira yalnızca CMK m.139/7’de düzenlenen katalog suçların aydınlatılması amacıyla başvurulabilen bir tedbirdir. Bu tedbire suçu “önleme” amacıyla başvurulamayacağı açıktır.
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin niteliği açısından değinilmesi gereken son husus; CMK m.139’da düzenlenen bu tedbirin de tıpkı iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması (CMK m.135) ve teknik araçlarla izleme (CMK m.140) tedbirleri gibi suçla ilgili delillerin elde edilebilmesi adına muhataplarından habersiz şekilde uygulanması gerekliliğidir. Bu nedenle bahsi geçen koruma tedbirleri “gizli koruma tedbirleri” olarak da ifade edilmektedir.[14]
3.Benzer Kavramlar
Gizli soruşturmacı kavramının daha iyi kavranabilmesi için benzer diğer kavramların açıklanması, kavram karmaşası yaşanmaması adına faydalı olacaktır. Bu sebeple bu bölümde bilgi veren, güvenilir kişi, gizli soruşturma yapan kolluk görevlisi, ajan provokatör, yeraltı ajanı, itirafçı ve muhbir gibi kavramlar açıklanacaktır.
a. Bilgi Veren
Hukukumuzda açıkça bir hükümle düzenlenmemekle birlikte, suçun işlendiği veya işlendiği tahmin edilen yerlerde bulunan, prensip olarak bir menfaat karşılığında, gizlilik teminatı altında, adli makamlara işlendiği iddia edilen suça dair bilgi aktaran kişilere bilgi veren adı verilmektedir.[15]
Bilgi veren kişiler ödül veya özel bir menfaat karşılığında suça ilişkin delillere ulaşmak amacıyla görevlendirilen kişilerdir. Bu kişiler suçun icrası sırasında hiçbir şekilde katılım göstermeyerek pasif kalmakta, sadece suç teşkil eden olayı izleyerek elde ettikleri bilgileri adli makamlara iletmektedirler. Uygulamada sıklıkla seyyar satıcı, garson gibi meslekleri icra ederler.
Bilgi veren kişiler kamu görevlisi olmayan özel kişilerdir. Bu kişilerin görevleri arasında CMK uyarınca gizli soruşturmacılara yüklenen; gerektiğinde suç örgütüne sızarak örgüt hakkında araştırmada bulunmak ve suç delillerini toplamak gibi yükümlülükler bulunmaz. Ayrıca CMK m.139 hükümleri bilgi veren kişiler hakkında kıyas yoluyla uygulanamaz.[16]
b. Güvenilir Kişi
Hukukumuzda açıkça bir hükümle düzenlenmemekle birlikte, bir suça ilişkin maddi gerçeğin ortaya çıkarılması adına somut olayın koşullarına göre farklı şekillerde yardımda bulunan, kolluğa bilgi akışı sağlayan ve kimliği saklı tutulan, özel kişilere güvenilir kişi adı verilmektedir. Bu kişiler esnaf, avukat, memur, sabıkalı bir suçlu veya fahişe olabilir.[17]
Güvenilir kişi bir örgütün üyesi de olabilir; ancak örgüte üye olmaları bir şart değildir. Bazı durumlarda somut olayın koşulları, bu kişilerin örgüte sızmasını gerektirmektedir. Bu sebeple güvenilir kişi, polisle iş birliği içerisinde ve süreklilik arz edecek şekilde çalışmaktadır. Buradaki süreklilik unsuru güvenilir kişi ile bilgi veren kişi arasındaki ayırt edici unsuru oluşturmaktadır.[18]
Doktrinde yer alan bazı görüşlere göre adli organların güvenilir kişiyi somut olayın koşullarına göre olaya müdahale etme amacıyla da stratejik olarak kullanabilmeleri mümkündür. Bu kapsamda güvenilir kişinin görevi, yalnızca suç örgütünü izlemekten ibaret değildir. Güvenilir kişi polis operasyonlarının icrasına, önleme ve ceza takibatına katılabilir.[19]
c. Gizli Soruşturma Yapan Kolluk Görevlisi
Alman hukukunda gizli soruşturmacı ile farklı anlamlar taşıdığı vurgulanan gizli soruşturma yapan kolluk görevlisi kavramı; süreklilik arz etmeyecek şekilde, belirli zamanlarda gizli soruşturma faaliyeti yürüten kolluk görevlisi olarak tanımlanmıştır.[20]
Gizli soruşturma yapan kolluk görevlilerinin görevlendirilebilecekleri suçlar gizli soruşturmacıdan farklıdır. CMK m.139’da belirtilen katalog suçlar haricinde gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği açıktır. Bir polis memuru ise herhangi bir suç kapsamında gizli soruşturma faaliyeti yürütebilir. Ancak gizli soruşturma faaliyeti yapan polisin yetkileri gizli soruşturmacıya nazaran kısıtlıdır. Gizli soruşturma faaliyeti yapan polisler gündelik ve kısa süren işlemleri (alışveriş vb.) yapabilmektedir. Örneğin uyuşturucu suçlarında, suçüstü yapmak amacıyla polisin uyuşturucu alıcısı gibi davranması bu kapsamda bir faaliyet olduğunu söyleyebiliriz.
Nitekim Yargıtay yerleşik içtihatlarında; suçu ve suç faillerini tespit etmek, suçla ilgili delil toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek uyuşturucu madde alan adli kolluk görevlisinin statüsünü “gizli soruşturma yapan polis” olarak belirlemiş ve bu kişilerin CMK m.160 vd. maddeleri uyarınca görevlendirilmesinin mümkün olduğunu ifade etmiştir.[21]
d. Yeraltı Ajanı
ABD’de ortaya çıkan ve halen kullanılmakta olan yeraltı ajanı “undercover agent” kavramı; kimliği gizli bir şekilde şüpheliler hakkında gizli soruşturma faaliyeti gerçekleştiren ve bu yolla delil toplayan polis memuru olarak ifade edilmektedir. Örgütlü suçlarla mücadele amacıyla yeraltı ajanı bir talimat olmaksızın suç ortamına giren ve bu faaliyet sırasında kimliğini gizleyen, gerektiğinde işlenen suça katılabilen ancak yasal sınırların aşılması ile ceza sorumluluğu doğan kişilerdir. Yeraltı ajanından farklı olarak CMK m.139/5 uyarınca Türk hukukundaki gizli soruşturmacının suç işlemesi mümkün değildir. Yeraltı ajanları genelde polis veya gümrük muhafaza memurları arasından seçilmektedirler. Ayrıca görevlerinin icrası sırasında bir süre sınırları da bulunmamaktadır.[22]
e. İtirafçı
İtirafçı[23] hukuk düzeninin tarafına geçerek, içinde bulunduğu suç örgütüyle ilgili bilgileri adli makamlara ileten kişidir. İtirafçı suç örgütüyle bağını geri dönüşsüz olarak kopartmış olmalıdır.[24] Yukarıda yer alan kavramlardan farklı olarak itirafçılara ilişkin dolaylı da olsa bir kanuni düzenleme mevcuttur. 5237 sayılı TCK m.221’de yer alan “etkin pişmanlık” hükmünden yararlanan kişilerin itirafçı konumunda olduklarını söyleyebiliriz. Hukuken bu düzenlemeyle amaçlanan husus, henüz suç örgütüne sıkı sıkıya bağlanmamış veya bağları kopmuş kişilerin bu yolla örgütten uzaklaştırılması ve bu kişilerden edinilen bilgiler ışığında suç örgütünün zayıflatılmasıdır.
f. Muhbir
Hukukumuzda Mülga 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa Göre İkramiye Ödenmesi Hakkında Yönetmelik, 4458 sayılı Gümrük Kanunu, 213 sayılı Vergi Usulü Kanunu, 818 sayılı Borçlar Kanunu, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Mülga 4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda muhbir kavramı yer almaktadır.
Muhbir kavramı birçok açıdan bilgi veren kavramı ile örtüşüyor olsa da bilgi verene kıyasla çok daha sınırlı bir anlam taşımaktadır. Muhbir bilgi aktarımı yapan bir kişiden ziyade daha çok suç ihbarında bulunan bir kişi olarak nitelendirilebilir. Ayrıca kullanımı da bilgi verene oranla daha yaygındır.[25]
Belirtmemiz gereken bir diğer önemli husus ise; kimliği saklanan, soruşturma aşamasında suçla ilgili delilleri elde eden ve bu delilleri adli mercilere aktaran, fakat hiçbir zaman ortaya çıkmayan muhbirlerden elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olmasıdır.[26]
g. Ajan Provokatör
Tarih boyunca ajan provokatörlük (tahrikçi ajanlık, kışkırtıcı ajanlık) sürekli olarak eleştirilmesine rağmen tüm devletler tarafından kullanılmaya devam edilen bir yöntemdir. Günümüzdeki uygulamada devletlerin polis teşkilatları adeta bir taktik olarak düzenli şekilde ajan provokatörlük faaliyeti yürütmektedir.
Yargıtay yerleşik içtihatlarında ajan provokatörü “suçun işlenmesini isteyen ve bir kimseyi suç işlemeye sevk eden kimse” olarak tanımlamıştır.[27] BM’nin düzenlediği 1980 tarihli bir konferansta zikredilen tanımda ise ajan provokatör; devlet organlarının kontrolünde diğer kişileri bir suçun icrasına azmettiren kişi olarak ifade edilmiştir.[28]
Hukukun temel ilkelerinin geçerli olduğu bir hukuk devletinde ajan provokatörlük faaliyeti sorun teşkil etmektedir. Devletin örgütlü suçlarla mücadele etme zorunluluğu olduğu açıktır. Ancak örgütlü suçlarla mücadele “her ne pahasına olursa olsun” yapılmamalıdır. Bu nedenlerle gizli soruşturmacı görevlendirmesine ilişkin hususlar evrensel hukuk devleti ilkelerine uygun olarak kanuni düzenlemelere tabi tutulmuştur.
Ajan provokatör bir suçun işlenmesi amacıyla kişileri suça azmettirirken, gizli soruşturmacı hiç kimseyi bir suçun işlenmesi amacıyla azmettiremez. Gizli soruşturmacı CMK kapsamında bir görev ifa etmektedir. Ajan provokatörlük ise hukuk sistemince düzenlenmeyen ve kişinin suç konusu eylemleri icra etmesini sağlayan bir faaliyettir. Bu faaliyet kapsamında ajan provokatörler hakkında TCK m.38 ve m.39 uyarınca “azmettirme” ve “yardım etme” den dolayı cezai sorumluluk doğacak hatta somut olayın koşullarına göre müşterek faillik de gündeme gelebilecektir.[29]
Ajan provokatör kavramı gerek AİHM[30] gerekse Yargıtay[31] içtihatlarında sıkça değinilen bir kavramdır. AİHM, gizli soruşturma faaliyeti yürüten polislerin görevleri sırasında kişileri suça azmettirmesi neticesinde elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi durumunda adil yargılanma hakkının ihlali yönünde kararlar vermektedir. Yargıtay da AİHM içtihatlarıyla paralel gerekçelerle bozma kararları vermektedir.
İKİNCİ BÖLÜM
GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİ
1.Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesinin Şartları
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için aranan şartlar CMK m. 139 düzenlemesinde öngörülmüştür. Bunlar; soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin mevcut olması ve başka surette delil elde edilemiyor olması, görevlendirilecek kişinin kamu görevlisi olması, katalog suçlardan birinin işlenmiş olması ve son olarak, hâkim tarafından verilecek bir görevlendirme kararının bulunmasıdır.
Şayet bu tedbire, CMK m. 139’da aranan şartlar gerçekleşmeden başvurulursa; gizli soruşturmacı görevlendirilmesi hukuka aykırı olacağı için, hukuka aykırı bir biçimde başvurulmuş tedbir vasıtasıyla elde edilen deliller de delil yasağı oluşturarak, yargılamada kullanılamayacaktır.[32]
Tedbirin uygulanması için gerekli ilk şart olan “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri” kavramını açıklamak gerekmektedir. Buradaki “somut delillere dayanan” ifadesi, 21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun m. 13 hükmü ile eklenmiştir. Kanaatimizce yapılan bu düzenleme maddede aranan “kuvvetli şüphe” derecesini değiştirmediğinden önemsizdir.
CMK m.139 düzenlemesi “kuvvetli şüphe sebepleri” şartıyla temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliğindeki bu tedbirin sınırları tam olarak belirlenemeyen “basit şüphe” ye dayanılarak suistimal edilmesinin önüne geçmeye çalışmıştır. Ancak bu kaygılar gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirini uygulanamaz bir hale de getirmemelidir.[33]
Kuvvetli şüphe, gerçekleştirilecek ceza muhakemesi süreci sonunda suç şüphesi altındaki kişi hakkında mahkûmiyet hükmü verilmesinin kuvvetle muhtemel olmasıdır.[34] Kuvvetli şüphenin gizli soruşturmacı görevlendirilmesi sırasında aranması orantılılık ilkesine aykırı bir sonuç ortaya çıkarmaktadır. Hakkında mahkûmiyet hükmü verilmesi kuvvetle muhtemel görülen bir sanık hakkında zaten yeterli delil toplanmış olmalıdır. Bu durumda gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ihtiyaç doğmayacaktır. Tam tersine yeterli delil bulunmayan durumlarda delillere ulaşabilmek adına gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Kanaatimizce kanun koyucu orantılılık ilkesine aykırı bir şüphe derecesi takdir etmiştir. Bu tedbir kapsamında “makul şüphe” derecesinin yeterli olacağı düşüncesindeyiz.
CMK m.139/1 uyarınca bir diğer şart “başka surette delil elde edilememesi” dir. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi bireyin hak ve hürriyetlerine önemli derecede müdahalede bulunması nedeniyle kanun koyucu tarafından bu şekilde bir düzenleme yapılma gereği duyulmuştur. Kanun koyucu tedbirin ikincil nitelikte olduğunu ifade etmiştir. Ancak kuvvetli şüphe kısmında orantılılık açısından yaptığımız açıklamalar bu şart için de geçerlidir. Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunduğu bir durumda halihazırda başka bir yöntemle delile ulaşılmış ise ikincil nitelikteki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirine başvurulmasına gerek kalmayacaktır. Kanaatimizce bu şartın da kanun maddesinden kaldırılması yerinde olacaktır.
CMK m.139/1 uyarınca aranan bir diğer şart gizli soruşturmacı olarak görevlendirilecek kişinin “kamu görevlisi” olmasıdır. Bu kapsamda 5237 sayılı TCK m.6/1-c’de yer alan kamu görevlisi tanımına değinmek gerekecektir. Bu tanıma göre kamu görevlisi; “kamusal faaliyetin yürütülmesine, tayin edilerek veya seçilerek yahut başkaca bir şekilde; daimî, geçici veya belirli bir süreyle sınırlı olarak katılan kimsedir.”
Kamu görevlisi olmayan kişiler gizli soruşturmacı olarak görevlendirilemez.[35] Böyle bir görevlendirme durumunda gerek söz konusu görevlendirme dolayısıyla elde edilen deliller gerekse görevlendirmeye ilişkin usul hukuka aykırı olacaktır.[36] Hukuka aykırı olarak elde edilen söz konusu deliller Anayasa m. 38/6 ile CMK m. 206/2-a ve CMK m. 217/2 hükümleri uyarınca yargılamada kullanılamayacaktır.
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirinin uygulanabilmesi için CMK 139/7’de[37] öngörülen sınırlı sayıdaki suçlardan birinin işlenmiş olması gerekmektedir. 2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca CMK’nın 139/7-a,1 maddesinde yer alan “Uyuşturucu” ibaresi “Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu” şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişikliği yorumlayacak olursak maddede yer alan diğer suçların ancak örgütlü olarak işlenmesi durumunda aydınlatılmaları amacıyla gizli soruşturmacı görevlendirilebileceğini söyleyebiliriz.
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin son şart görevlendirmeye ilişkin bir kararın bulunmasıdır. Bu husus CMK m.139/1’de belirtilmiştir. CMK m. 139/1’in 2. cümlesinde ise “Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir.” denilmek suretiyle, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için hâkim tarafından verilmiş bir görevlendirme kararının varlığı, şart olarak aranmıştır.
Ayrıca belirtecek olursak; 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 27 inci maddesiyle, CMK 139/1’de yer alan “ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle” ibaresi “hâkim tarafından” şeklinde değiştirilmiştir. Kanaatimizce bu değişiklik yerinde olmuştur. Zira bir kişi hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi dahi oyçokluğu ile alınabilen bir karar iken bir koruma tedbiri olan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi kararının ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle alınması orantılı ve akılcı bir yaklaşım olmayacak söz konusu tedbirin uygulanmasını aşırı derecede zorlaştıracaktır.
- Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesinin Usulü
CMK m.139/1’de “Soruşturma konusu suçun işlendiği” ifadesine yer verilmiş olması sebebiyle gizli soruşturmacının görevine soruşturma aşamasında başlayacağını ifade edebiliriz. Bir diğer ifadeyle bu karar soruşturma evresinde alınabilecek bir karardır ve kovuşturma aşamasında alınamaz. Ancak gizli soruşturmacı soruşturma aşamasında başladığı görevine kovuşturma aşamasında devam edebilir.[38]
CMK m.139 uyarınca gizli soruşturmacının yalnızca hakim tarafından alınan bir kararla görevlendirilebileceği de açıkça ifade edilmiştir. Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ilk kez soruşturma evresinde alınabilecek bir karar olması dolayısıyla da bahsi geçen hâkimin, sulh ceza hâkimi olduğu anlaşılmaktadır. Aynı mantıkla görevlendirme kararının ilk kez soruşturma evresinde ve gizli şekilde verilebilecek olması nazara alındığında; istemde bulunma yetkisinin Cumhuriyet savcısına ait olduğu ifade edilebilir. [39] Uygulamada ilgili kolluk birimi tarafından Cumhuriyet savcısına bu hususta bir ihtiyaç olduğu iletilmekte ve savcının talebi üzerine hâkimin karar vermesi sonucunda gizli soruşturmacı görevlendirmesi yapılmaktadır.
CMK m.139 kapsamında gizli soruşturmacının ne kadar süreyle görevlendirileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Mülga 4422 sayılı Kanun m.2 uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirine, en çok üç ay için karar verilebileceği ve bu sürenin en çok iki kez, üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabileceği öngörülmüştü.
Her ne kadar koruma tedbirlerinin belirli bir süreyle uygulanması esas olsa da kanaatimizce örgütlü suçların niteliği bakımından bir süre sınırlaması yapılmaması yerinde bir yaklaşım olmuştur. Zira suç örgütünün büyüklüğüne ve işlenen suçların kapsamına göre bu örgütlerin çökertilmesi yıllar alabilmektedir. Bu kapsamda gizli soruşturmacı görevini başarıyla tamamlamak için ihtiyacı olan süreye sahip olmalıdır. Ancak bu süre koruma orantılılık ilkesini de ihlal etmemelidir. Gizli soruşturmacı görevlendirmesi tedbirinin uygulanmasına ihtiyaç kalmaması durumunda veya CMK m.139’da belirtilen şartların gerçekleşmesiyle derhal sona erecektir.[40]
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRİLMESİYLE İLGİLİ TEMEL SORUNLAR
1. Koruma Tedbirlerine Re ’sen Karar Verilmesi Sorunu
Hukukumuzda gizli soruşturmacıya koruma tedbirine kendiliğinden başvurabilme yetkisi tanınmamıştır. Ancak bu hususta doktrinde görüş ayrılıkları mevcuttur. Bir görüş CMK m.139/4’te yer alan “her türlü araştırmada bulunmak” ifadesinden yola çıkarak gizli soruşturmacıların, teknik araçla takip ve iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması gibi diğer koruma tedbirlerine re’sen başvurabilmesinin mümkün olduğunu ifade etmektedir.[41]
Bir diğer görüş kanunda açık düzenleme olmadığı sürece gizli soruşturmacının diğer koruma tedbirlerine re’sen başvuramayacağını, aksi halde CMK’da ayrı ayrı öngörülen şartların içinin boşaltılmasına sebep olunacağını ifade etmektedir.[42] Doktrindeki baskın görüşe göre; gizli soruşturmacıya, ancak hakim kararı ile başvurulabilen koruma tedbirine re’sen başvurma yetkisi verilmesi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da ayrıca bir karar alınmaksızın gizli soruşturmacının re’sen diğer koruma tedbirlerini uygulayamayacağı yönündedir.[43]
2. Gizli Soruşturmacının İşlediği Suçlar ve Örgüt Kapsamındaki Suçlardan Sorumluluğu Sorunu
Gizli soruşturmacının görevi gereği suç işleyip işleyemeyeceği bir diğer tartışmalı husustur. Gizli soruşturmacının görevlendirildiği örgütün içerisinde barınabilmesi ve kendi güvenliğini sağlayabilmesi adına suç işlemesinin gereklilik olduğu ifade edilebilir. Zira suç örgütleri her mensubundan beklediği gibi üyesi konumunda bulunan gizli soruşturmacıdan da suç işlemesini bekleyecektir. İçerisinde bulunduğu örgütün işlediği suçlara katılmayan gizli soruşturmacının suç işlememesi durumunda deşifre olması ve hayatının tehlikeye girmesi ihtimali çok yüksektir.[44]
Bu nedenle gizli soruşturmacının görevi kapsamında suç işleyip işleyemeyeceği konusu tartışılmaktadır. CMK m.139/5 hükmünde gizli soruşturmacının, görevini ifa ederken suç işleyemeyeceği açıkça ifade edilmiştir. TCK 25/1 ve 25/2’deki şartların oluşması durumunda meşru müdafaa ve zorunluluk hali nedeniyle gizli soruşturmacının cezalandırılamayacağı hususu gündeme gelecektir.[45] Doktrindeki bir görüş, suç işlemeyen gizli soruşturmacının örgütte barınamayacağından bahisle, en azından birtakım suçları işleyebileceğine ilişkin bir hükme CMK’da yer verilmesi gerektiğini ifade etmektedir.[46]
Kanaatimizce suçlularla mücadele edebilmek amacıyla bir kamu görevlisine suç işleme yetkisi verilmesi hukuka aykırı ve hukuk sistemi açısından sakıncalıdır. Bu durumda gizli soruşturmacı tedbiri suistimale yol açacak biçimde kullanılabilecek, devlet organlarına olan itimat azalacaktır. Zira devlet suç işleme yasağını bizzat kendisi ihlal etmiş olacaktır.[47]
3. Gizli Soruşturmacının Tanıklığı Sorunu
Bu konudaki tartışma tanığın korunması ve adil yargılanma hakkının sağlanması arasındaki çatışmadan kaynaklanmaktadır. Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan ve CMK m.201 uyarınca düzenlenen tanığa doğrudan soru yöneltme hakkı, yargılamanın adil olabilmesi adına zaruri nitelikte bir haktır. Öte yandan suç örgütlerinin yapısı göze alındığında tanıklık yapan gizli soruşturmacının kimliğinin açığa çıkması ve can güvenliğinin tehlikeye girmesi söz konusu olabilecektir.
Kanunun da benimsediği görüş, gizli soruşturmacının öğrendiği bilgilerle ilgili tanık olarak dinlenebileceği; ancak bu dinlemenin CMK m. 58’deki tanığın korunması çerçevesinde olması gerektiği yönündedir. Zira tanık olarak dinlenecek gizli soruşturmacının kimliğinin gizliliğinin hem görevi hem de kendisi ve yakınlarının can güvenliği açısından korunmasının önemli olduğu açıktır. CMK m. 58 hükmünün esas itibariyle gizli tanık olarak dinlenecek gizli soruşturmacıya uygun düştüğü, bu itibarla da gizli soruşturmacının duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar bulunmaksızın dinlenmesi ve duruşmada bulunma hakkına sahip olanlara ses ve görüntü aktarması yapılarak CMK m. 201 uyarınca gizli tanığa soru sorma hakkının tanınması gerektiği kanaatindeyiz.
CMK 139/3: ‘’Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.’’
Kanaatimizce CMK 139/3 kapsamında yer alan bu düzenleme yerindedir. Kişinin sesinin, görüntüsünün değiştirilerek özel bir ortamda dinlenmesi tanığı koruyan bir düzenlemedir. Ancak bu hususta keyfiyete kaçılmamalı tanığın özel bir ortamda dinlenmesini gerektirecek somut koşulların açık bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir. Aksi halde bu durumun AİHS m.6/3-d[48] uyarınca adil yargılanma hakkına aykırı olduğu ifade edilebilir.
Nitekim bu durum AİHM’nin 21363/93, 21634/93 ve 22056/93 başvuru numaralı 23.04.1997 tarihli Van Mechelen ve diğerleri v. Hollanda kararında aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir.
“Kolluk görevlilerinin ayrı bir odada sanık ve müdafi olmaksızın, yalnızca ses aktarımı yapılmak suretiyle dinlendiği olayda AİHM, savunmanın yalnızca beyanda bulunanın kimliğinden bihaber olmakla kalmadığını, aynı zamanda dinleme esnasındaki tutum ve davranışlarını da gözlemleyemediğini ve dolayısıyla güvenilirliğini test etme olanağından da yoksun olduğunu vurgulamıştır. AİHM niçin bu denli aşırı sınırlamalara başvurmanın gerekli olduğunun ve daha az sınırlamanın neden yeterli olmayacağının ikna edici biçimde açıklanmasını beklemektedir. Etkin soruşturma adına gereklilikler, bunun ötesinde bir gerekçe bulunmadıkça, ikna edici değildir.
Ulusal mahkemeler kolluk görevlilerine veya ailelerine yönelik misilleme tehdidinin bulunup bulunmadığını yeterli derecede değerlendirmeli; sanığın bizzat ya da azmettireceği üçüncü kişiler aracılığı ile ilgili kolluk görevlisi bakımından böyle bir tehdit oluşturup oluşturmayacağını araştırmalıdır. Yalnızca yargılama konusu suçun ağırlığı bu bağlamda gerekçe sayılmaz.
Hatta sanığın genel olarak korkutucu bir üne sahip olması ve yargılama konusu suçun bir intikam için gerçekleştirilen şiddeti barındırması, tanığın gizliliği için yeterli görülmemiş ve tanığın misillemeye ilişkin kişisel korkusunun ne derece makul olduğunun ulusal mahkemece değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Her ne kadar kolluk görevlilerini dinleyen hakimin bunların kimliklerini doğrulayacağı, güvenilirliklerini ve inanılırlıklarını denetleyeceği, beyanda bulunanın gizli kalmasının gerekçelerini değerlendireceği düşünülebilirse de bu, asla tanığın savunmanın huzurunda dinlenmesi, savunmanın kendi sorularını ve değerlendirmelerini ortaya koyması ile aynı olmayacak, savunmanın içinde bulunduğu dezavantajlı koşulları dengeleyecek önlemler sayılmayacaktır.”
Mahkeme ayrıca Kostovski v. Hollanda kararında da savunma hakkının tanığa soru sorma hakkını da kapsadığını, beyanda bulunan tanığın kimliğinin bilinmediği durumda güvenilirliğinin de sorgulanamayacağını ve bu durumun adil yargılanma hakkının ihlali olduğunu ifade etmiştir.[49]
4. Diğer Koruma Tedbirleriyle Öncelik Sonralık İlişkisi Sorunu
CMK m. 139/1’de aranan “başka surette delil elde edilememesi” şartı, birebir şekilde “Teknik araçlarla izleme” başlıklı m. 140’ta[50] ve benzer şekilde “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı m. 135/1’de[51] de aranmıştır. Bu şartın aranması suretiyle, sözü edilen her üç tedbir açısından da ikincil derecede uygulanabilirlik şartının kabul edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Buna karşın CMK’da, bu gizli koruma tedbirleri arasındaki öncelik sonralık ilişkisi belirlenmemiştir.
Örneğin; CMK m. 139, m. 135 ve m. 140 uyarınca düzenlenen, her üç tedbirin de uygulanabileceği katalog suçlardan biri olan, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun (TCK m. 188) aydınlatılabilmesi için; hangi tedbirin ilk sırada uygulanacağına ilişkin olarak CMK’da herhangi bir sıralama öngörülmemiştir. Ancak Yargıtay içtihatlarında söz konusu koruma tedbirlerinin aralarında bir öncelik sonralık ilişkisi olduğunu ifade etmektedir.[52] Kanaatimizce kanunda söz konusu tedbirler açısından bir öncelik sonralık ilişkisi öngörülmediğinden Yargıtay’ın yaklaşımı hatalıdır. Zira kanunilik prensibinden uzaklaşılmış ve belirtilen koruma tedbirlerinin uygulama alanı daha da daraltılmıştır.
SONUÇ
Gelişen teknolojiyle beraber örgütlü suçlar da çağın şartlarına ayak uydurmakta bu sebeple devletlerin bu suçlarla mücadele kapsamında yeni yöntemler geliştirme ihtiyacı doğmaktadır. Klasik koruma tedbirleri günümüzde etkin bir soruşturma yürütülmesi açısından yetersiz kaldığından dolayı modern koruma tedbirleri oluşturulmuştur. Bunlardan en etkilisi ve kişi hak ve hürriyetlerine en ağır müdahale niteliğinde olanı gizli soruşturmacı görevlendirilmesidir. Gizli soruşturmacı, bir soruşturma kapsamında suç örgütünün içine sızarak örgüt hakkında bilgi ve delil toplayan kamu görevlisidir.
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin şartları CMK m.139’da belirtilmiştir. Hukukumuzda ancak belirli suçlar hakkında yürütülen soruşturmalar kapsamında gizli soruşturmacı görevlendirilmesi koruma tedbiri uygulanabilmektedir. Kanunda sayılı olarak belirtilen katalog suçların işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka bir yolla delil elde edilememesi durumunda Cumhuriyet savcısının talebi ile hâkim tarafından bir kamu görevlisi gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
Gizli soruşturmacı görevini icra ederken suç işleyemez. Suçlularla mücadele edebilmek amacıyla bir kamu görevlisine suç işleme yetkisi verilmesi hukuka aykırı ve hukuk sistemi açısından sakıncalıdır. Bu durumda gizli soruşturmacı tedbiri suistimale yol açacak biçimde kullanılabilecek, devlet organlarına olan itimat azalacaktır. Zira devlet suç işleme yasağını bizzat kendisi ihlal etmiş olacaktır. Gizli soruşturmacı kanunda yer alan diğer koruma tedbirlerine re ‘sen başvuramaz. Ancak hâkim kararı ile başvurulabilen koruma tedbirine re ‘sen başvurma yetkisi verilmesi hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da ayrıca bir karar alınmaksızın gizli soruşturmacının re ‘sen diğer koruma tedbirlerini uygulayamayacağı yönündedir.
Son olarak gizli soruşturmacının tanıklığıyla ilgili, mahkûmiyet kararının ağırlıklı olarak gizli tanık beyanına dayanamayacağını, sanığın aleyhine beyanda bulunan tanığa soru sorma ve beyanının doğruluğunu sorgulama hakkının bulunduğunu sanığın adil yargılanma hakkı ile tanığın güvenli bir yaşam sürme hakkı arasında orantılılık esası çerçevesinde bir değerlendirme yapılması gerektiğini söyleyebiliriz.
KAYNAKÇA
Centel, Nur / Zafer, Hamide : Ceza Muhakemesi Hukuku, 13.Baskı, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2016.
Demirbaş, Timur : Ceza Hukuku Genel Hükümler, 15.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2020.
Demirel, Muhammed : “Uyuşturucu Madde Ticareti Suçlarında Alıcı Kılığına Giren Kolluk Görevlisinin Hukuki Niteliği ve Cezalandırılabilirliği,” Ceza Hukuku Dergisi, C:13 S:36, 2018. s.101-159.
Geleri, Aytekin / İleri, Hakan : Organize Suçlarla Mücadelede Gizli ve Örtülü Yaklaşımlar, 1.baskı Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2003.
Erdem, Mustafa Ruhan : Ceza Muhakemesinde, Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, 1.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2001.
Kruisbergen, Edwin W. / De Jong, D./
Kleemans, Edward R. : “Undercover Policing: Assumptions and Empirical Evidence”, British Journal of Criminology, Vol. 51, Iss. 2, 2011, pp. 394-412.
Özbek, Veli Özer : “Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Cezai Sorumluluğu” Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi C:2, S:1-2, 2014, s.135-155.
Özbek, Veli Özer / Doğan, Koray /
Bacaksız, Pınar / Tepe, İlker : Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2018.
Özen, Mustafa : Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, 4.Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2019.
Öztürk, Bahri : Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku, 4.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2017.
Öztürk, Bahri /
Eker Kazancı, Behiye /
Soyer Güleç, Sesim : Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, 3.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019.
Sezer, Yasin /
İpek, Ali İhsan /
Parlak, Engin : Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Araçlarla İzleme, 1.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2012.
Şahin, Cumhur /
Göktürk, Neslihan : Ceza Muhakemesi Hukuku-I, 10.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019.
Şen, Ersan : Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme – Gizli Soruşturmacı – X Muhbir, 5. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2011.
Ünver, Yener / Hakeri, Hakan : Ceza Muhakemesi Hukuku, 15.baskı. Ankara, Adalet Yayınevi, 2019.
Yaşar, Osman : Ceza Muhakemesi Kanunu, 9.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2020.
DİPNOTLAR
[1] Cumhur Şahin/Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku-I, 10.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 378.
[2] E.W. Kruisbergen, D. De Jong, E.R. Kleemans, “Undercover Policing: Assumptions and Empirical Evidence”, British Journal of Criminology, Vol:51, Iss:2, 2011, pp.394-412. Bahsedilen teknik ABD’de 1920’li yıllarda kullanılmaya başlanmış, Avrupa’ya aktarılmasının da aynı yıllarda gerçekleştiği belirtilmektedir.
[3] Mülga CMUK m. 154/1: “Cumhuriyet Müddeiumumisi yukarıdaki maddede yazılı neticelere varmak için bütün memurlardan her türlü malumatı isteyebilir. Gerek doğrudan doğruya ve gerek zabıta makam ve memurları vasıtası ile her türlü tahkikatı yapabilir.”
[4] Mülga CMUK m. 156/1: “Zabıta makam ve memurları suçluları aramakla ve işin tenviri için lazım gelen acele tedbirleri almakla mükelleftir. Bu makam ve memurlar tanzim ettikleri evrakı hemen müddeiumumiliğine gönderirler.”
[5] PVSK ek m.7: “Polis, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde ve sanal ortamda istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla iş birliği yapar.”
[6] Mustafa Ruhan Erdem, Ceza Muhakemesinde, Organize Suçlulukla Mücadelede Gizli Soruşturma Tedbirleri, 1.Baskı., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2001, s.188 vd.; Aytekin Geleri/Hakan İleri, Organize Suçlarla Mücadelede Gizli ve Örtülü Yaklaşımlar, 1.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2003, s. 52.
[7] Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, 9.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2020, s. 1227.
[8] Şahin/Göktürk, a.g.e., s. 378.
[9] Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13.Baskı, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2016. s. 460.
[10] Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 15.Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2019, s. 477.
[11] Bahri Öztürk, Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku, 4.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2017, s.386.
[12] “Klasik koruma tedbirleri”; yakalama, tutuklama, zorla getirme, arama ve el koyma gibi tedbirlerdir. Doktrinde bu tedbirler “geleneksel koruma tedbirleri” olarak da ifade edilmektedir. Bkz. Bahri Öztürk/Behiye Eker Kazancı/Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, 3.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 37.
[13] A.e., s. 25.
[14] Bkz. Yasin Sezer/Ali İhsan İpek/Engin Parlak, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Araçlarla İzleme, 1.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2012, s. 260.
[15] Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme – Gizli Soruşturmacı – X Muhbir, 5.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2011, s. 221.
[16] Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2018, s.414
[17] Veli Özer Özbek, “Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu”, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, C:2 S:1-2, 2014, s. 139-140.
[18] Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, a.g.e., s. 415.
[19] Özbek, a.g.m., s.140.
[20] Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, a.g.e., s. 417.
[21] Y.C.G.K., 2015/233 E., 2015/258 K., 30.06.2015 tarihli kararı: “Ancak kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK’nun 139. maddesi gereğince değil, aynı kanunun 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir”. Kararı akt. Ünver/Hakeri, a.g.e., s. 474.
[22] Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, a.g.e., s. 421.
[23] “İtirafçı” ifadesini kullanan yazarlar için bkz. Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 15.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2020, s. 497; Geleri/İleri, a.g.e., s. 205.
[24] Geleri/İleri a.g.e., s. 206.
[25] Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, a.g.e., s. 413.
[26] Şen, a.g.e., s.222.
[27] Yargıtay 18. C.D., 2015/23739 E., 2017/4993 K., 03.05.2017 tarihli kararı.
[28] Özbek, a.g.e., s. 142.
[29] A.e., s. 143.
[30] AİHM, BYKOV v. RUSSIA (Başvuru No: 4378/02) 10.03.2009 tarihli kararı:
“Başvuran, tutuklanmasının hemen öncesinde, kendisi hakkında suç delilleri ortaya koymak maksadıyla üzerinde gizli dinleme cihazı bulunan tanığın evine gelerek kendisiyle bu suçu ikrar ettirmeye yönelik bir görüşme yapmasının ve bu görüşmenin iradesi dışında kayda alınmasının konut dokunulmazlığı, AİHS m.8 kapsamında özel hayatının gizliliği ve dokunulmazlığı ile adil yargılanma hakkını ihlal ettiği iddiasında bulunmuştur. Mahkeme ise, başvuranın gizli soruşturmacı ile yapmış olduğu görüşmeyi, bizzat kendi malikanesine bağlı misafir evinde gerçekleştirdiğini, görüşme sırasında tamamen özgür iradesi ile hareket ettiğini ve bu bakımdan söz konusu delilin baskı veya zorlama ile elde edilmemiş olması ve mahkemenin içtihatlarında ortaya konan asgari güvencelerin sağlanmış olması nedeniyle başvuranın adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği yönünde karar vermiştir.”, ayrıca bkz. AİHM, Burak Hun v. Türkiye Kararı, Başvuru No: 17570/04, 15/12/2009 tarihli kararı.
[31] Yargıtay 18. C.D., 2016/16742 E., 2018/15790 K., 26.11.2018 tarihli kararı ve Yargıtay 18. C.D., 2018/1698 E., 2018/4437 K., 28.3.2018 tarihli kararı.
[32] Ünver/Hakeri, a.g.e., s.463.
[33] Öztürk/Kazancı/Güleç, a.g.e., s.312.
[34] Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, a.g.e., s.253.
[35] Kamu görevlisi olmayan özel kişiler, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilemez. Gizli soruşturmacının görevine benzer bir işlev görmeleri halinde bu kişiler; ancak “muhbir”, “bilgi veren” veya “güvenilir adam” statüsünde bulunabilirler. Aynı yönde bkz. Özbek V.Ö., Doğan K., Bacaksız P, Tepe İ., a.g.e., s.314.
[36] Ünver/Hakeri, a.g.e., s.463.
[37] CMK 139/7: “Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
- a) Türk Ceza Kanunu’nda yer alan;
- Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
- Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
- b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
- c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74’üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
[38] Öztürk/Kazancı/Güleç, a.g.e., s.313.
[39] Mustafa Özen, Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri, 4.Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2019, s. 575.
[40] Öztürk/Kazancı/Güleç, a.g.e., s.315.
[41] Özbek, a.g.e., s.146.
[42] Ünver/Hakeri, a.g.e., s.465.
[43] Y.C.G.K., 2018/328 E., 2021/312 K., 24.06.2021 tarihli kararı :
“…Sanık hakkında CMK’nın 140. maddesi gereğince teknik araçla izlenmesine dair verilmiş bir karar bulunmadığı hâlde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak teknik araçla izleme ve kayıt altına alma işlemi yapıldığından, artık hukuka uygun şekilde toplanmayan delillere dayanılarak sübuta gidilemez…”.
[44] Erdem, a.g.e., s. 194.
[45] Muhammed Demirel, “Uyuşturucu Madde Ticareti Suçlarında Alıcı Kılığına Giren Kolluk Görevlisinin Hukuki Niteliği ve Cezalandırılabilirliği”, Ceza Hukuku Dergisi, C:13 S:36, 2018, s.124.
[46] Ünver/Hakeri, a.g.e., s. 466.
[47] Erdem, a.g.e., s. 195.
[48] AİHS m. 6/3-d : “Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
- d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;”
[49] AİHM, Kostovski v. Hollanda Başvuru No: 11454/85, 29.03.1990 tarihli kararı.
[50] CMK m. 140/1 uyarınca “başka suretle delil elde edilememesi hâlinde”, suç şüphesi altındaki kişinin, kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenebileceği, ses veya görüntü kaydı alınabileceği düzenlenmiştir.
[51] CMK m. 135/1 uyarınca “başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda” telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenebileceği, kayda alınabileceği veya sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği düzenlenmiştir.
[52] Yargıtay 18. C.D., 2015/29744 E., 2015/4468 K., 09.07.2015 tarihli kararı:
“…5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen özel koruma tedbirlerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin 1. fıkrasında “başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması…” ibaresinin gizli soruşturmacı görevlendirmesine ilişkin 139. ve teknik araçlarla izlemeye ait 140. maddelerde bulunmaması ve anılan maddelerde “başka suretle delil elde edilememesi halindeki düzenlemeler ile soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik-sonralık ilişkisi olduğu, bu bağlamda öncelikle 135. maddenin diğer iki koruma tedbirine nazaran öncelik aldığı, sonuç alınamaması halinde 140. ve ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise 139. maddeye başvurulabileceği gözetildiğinde, her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği gözetildiğinde…”