GİRİŞ
Suç teşkil eden bir fiili gerçekleştiren failin, bu suçun meydana gelmesi sürecindeki iç dünyasının bir diğer tabirle maneviyatının anlaşılmasının önemi yüksektir. Zira ancak bu tespitin doğru yapılması durumunda cezalandırmada hakkaniyetin sağlandığından bahsedilebilir. Fail ile fiil arasındaki manevi bağ suçun manevi unsurudur. Suçun manevi unsurunun incelenerek failin iç dünyasına ışık tutulması, maddi gerçeğe ulaşmak adına elzem bir adım olduğu gibi evrensel hukuk normları ve hukuk güvenilirliği kapsamında da ayrı bir önem taşımaktadır.
Manevi unsur denilince akla ilk olarak kast ve taksir kavramı gelmektedir. Çalışmamızda bu kavramları açıklamakla beraber 5237 Sayılı TCK kapsamında hukukumuzda yer alan olası kast ve bilinçli taksir kavramlarını inceleyecek ve bu kavramlar arasındaki ayrımın nasıl yapılması gerektiğine ilişkin hususlar değerlendirilecektir.
Hukukumuzda olası kastın genel kast içerisinde yer almakla beraber taksire yakın bir yerde olduğu, bilinçli taksirin ise genel taksir içerisinde yer almakla beraber kasta yakın bir yerde olduğu kabul görmektedir. Bazı durumlarda birbirleriyle iç içelik özelliği taşıyan olası kast ve bilinçli taksir kavramları cezai olarak doğurdukları sonuçlar açısından farklılık göstermektedir.
Olası kast ve bilinçli taksir ayrımının sağlıklı bir şekilde yapılması, sınırlarının belirlenmesi, kavramsal karışıklıkların giderilmesi amacıyla hazırlanan çalışma ile Yargıtay kararları ışığında bu ayrımın nasıl yapıldığı ve sonuçları incelenecektir.
Çalışma iki bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde genel olarak manevi unsur, saik, amaç, kast, olası kast, taksir ve bilinçli taksir kavramları açıklanmıştır. Çalışmanın ikinci bölümünde ise uygulamada sıkça karşılaşılan olası kast-bilinçli taksir ayrımı incelenmiştir.
BİRİNCİ BÖLÜM
SUÇUN MANEVİ UNSURU
A. Genel olarak Suçun Manevi Unsuru
Suçun manevi unsuru, suç konusu fiil ile fail arasındaki manevi bir bağı ifade eder. Fiil, netice gibi unsurlarının gerçekleşmesi, fiilin suç teşkil etmesi için yeterli olmayıp haksızlık teşkil eden fiil ile fail arasında da failin iç dünyasında meydana gelen bir bağın bulunması gerekmektedir. Özetleyecek olursak maddi unsurlar suçun dış dünyaya yansımasına ilişkin olup objektif boyut olarak nitelendirilirken, manevi unsur kişinin iç dünyasına ilişkin olup sübjektif boyut olarak nitelendirilmektedir.
Söz konusu manevi bağ doktrinde ağırlıklı olarak manevi unsur kapsamında değerlendirilmekle beraber bazı yazarlarca da kusurluluk kapsamında olduğuna ilişkin bir değerlendirilme yapılmaktadır.
19.y.y. ceza hukuku anlayışı sonucu ortaya çıkan klasik suç teorisi kapsamında kast ve taksir tipiklik içerisinde değil, kusur başlığı altında incelenmekteydi. Bu teoride suçun manevi unsuru ve kusur kavramı aynı anlamda kullanılmaktaydı.
20.y.y. başından itibaren gelişmeye başlayan modern suç teorisi ile birlikte tipikliğin artık yalnızca maddi unsurdan ibaret olmadığı, tipikliğin oluşması için manevi unsurlarında gerçekleşmesi gerektiği kabul edilmeye başlanmıştır. Kast ve taksir bu teori açısından tipikliği oluşturmakta ve suçun manevi unsurları kapsamında yer almaktadır. Kusur ise kişi hakkındaki kınama yargısından ibaret görülmektedir.
Tipikliğin manevi unsurlarının gerçekleşmeden suç konusu fiil sübjektif olarak failine isnat edilemez. ‘’Failin, tipik haksızlık unsurlarının tümü bakımından kasten veya taksirle hareket ettiğinin de belirlenmiş olması gerekir.’’ Sübjektif tipiklik çerçevesinde iki hususa dikkat çekmek gerekir. İlk olarak, kasten işlenen bir suçun sübjektif tipikliğinin zorunlu gereği olarak failin tipiklik unsuru bakımından kasten hareket ettiği belirlenmelidir. Bu husus TCK’nin 21. Maddesinde ‘’suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır’’ hükmüyle açıkça ortaya konmuştur. Taksirle işlenen fiiller ise ‘’kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.’’ (TCK m.22/1). Kısacası hukukumuzda kural olarak kast, istisnai olarak taksir cezalandırılabilirliğin temel iki şeklini oluşturmaktadır.
Zannımızca da manevi unsur, suçun unsurlarına dahil olup manevi unsurun oluşmaması durumunda suçun da oluşmadığı kabul edilmelidir. Kusurluluk ise tüm unsurlarıyla gerçekleşmiş olan suçtan dolayı failin sorumlu tutulabilmesi meselesidir.
B. Kast, Saik ve Amaç Kavramları
Arapça kökenli bir kelime olan kast TDK Güncel Türkçe Sözlüğü’ne göre; ”amaç, istek” anlamına gelmektedir. TCK m. 21/2’de kastın tanımı yapılmıştır. Buna göre ”Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” Ceza hukuku anlamında kast; ”suçun maddi unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” olarak ifade edilebilir.
Aksi kanunda belirtilmedikçe kast her suçun zorunlu bir unsurudur (TCK m.21/1). Bu kapsamda kanun metninde kast ibaresi geçmeyen suçlarda dahi fiilin suç teşkil edebilmesi için kasten işlenmesi aranmaktadır. Taksirle işlenen fiiller ise kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır (TCK m.22/1).
Saik kelimesi de kast gibi Arapça kökenli bir kelime olup TDK Güncel Türkçe Sözlüğü’ne göre ”sebep, güdü” anlamına gelmektedir. Saik ceza hukuku açısından kastın dışında ayrıca belli bir motivasyonla hareket etme halini ifade etmektedir. Bu ayrım doktrinde özel kast-genel kast ayrımı olarak da ifade edilmektedir. Bazı suçlar açısından kanun belirli bir saik arar. Bu kapsamda failin bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği hareketi ayrıca özel bir saikle yapması gerekmektedir. Örneğin TCK m.105′ teki cinsel taciz suçunun oluşması için failin cinsel bir gayeyle hareket etmesi gerekmektedir.
Saik haksızlığın özel bir sübjektif unsuru olup kasttan farklı niteliktedir. Kast, suçun işlenmesi hususundaki ”irade” olarak tanımlanabilir. Saik ise kişinin somut suçu işlemeye yönelten ”his” olarak ifade edilebilir. Örnek olarak kasten öldürme suçunun canavarca hisle, kan gütme ve töre saikiyle işlenmesi (TCK 82/1-b, j ve k) verilebilir. Yargıtay;
‘’Maktulenin travmatik kafatası kemikleri kırıkları ile beyin kanaması sonucu öldüğü olayda; maktulenin kafasının birden çok yere vurularak eylemin gerçekleştirilmesinin tek başına suçun canavarca hisle ya da eziyet çektirerek işlendiğini kabule yeterli bulunmadığı, canavarca hisle öldürme; sırf öldürmüş olmak için öldürme, ölenin acı çekmesinden zevk duymak için öldürme olup, eziyet çektirerek öldürme ise; ölümü meydana getirme bakımından zorunlu olmayan ve ölüme takaddüm eder vahşice hareketler olup sanığın öldürme kastının yanında işkence ya da eziyet çektirme kastının da bulunması gerektiği, somut olayda; sanığın öldürme kastı yanında ayrıca canavarca hisle ya da eziyet çektirerek öldürme amacıyla hareket ettiğini kabule yeterli her türlü kuşkudan uzak yeterli kesin kanıt bulunmadığından, sanığın kasten öldürme suçundan TCK’nin 81/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin suç vasfında hata edilerek canavarca hisle öldürme suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırıdır.’’
şeklinde karar vererek TCK m.82/1-b açısından suçun bu nitelikli halinin ancak özel bir kastla işlenebileceği bu özel kastın bulunmadığı gerekçesiyle failin suçun basit halinden cezalandırılması gerektiği yönünde karar vermiştir.
Amaç kelimesi TDK Güncel Türkçe Sözlüğü’ne göre ”elde edilmek istenen sonuç, hedef” anlamına gelmektedir. Ceza hukuku açısından amaç, failin suç ile hedeflediği sonuçtur. Örnek olarak ”bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla (TCK 82/1-h) kasten öldürme suçunun işlenmesi verilebilir.
1. Kast (Doğrudan Kast)
Kast bilinen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirme iradesidir. Fiilin suç olduğunun bilinmesi ve neticenin gerçekleşmesinin istenmesidir. Kast ve taksir arasında kural ve istisna ilişkisi vardır. Kural olarak kast suçun zorunlu unsurudur. Fiilin asıl işleniş şeklini ortaya koyar. Hukukumuzda az sayıda suç taksirle işlenebilmektedir. Bir suç bakımından değerlendirme yapılırken manevi unsur açısından iki tür sonuca varılabilir. İlki suçun kastla (doğrudan/olası) işlendiğidir. İkincisi ise taksirle (bilinçsiz/bilinçli) işlendiğidir.
Doğrudan kast failin işlediği suçun maddi unsurları hakkında düşünmüş, bütünü üzerinde bilgi sahibi olmuş ve bu unsurlar hakkında sahip olduğu bilgi sebebiyle suçun konusu veya mağduru üzerinde meydana getireceği neticeyi de iradi olarak istemiş olması durumunda doğrudan kast söz konusu olur. Burada işlenen fiilin ortalama bir hayat tecrübesine sahip kişi tarafından neticeye mutlak surette sebebiyet vereceği öngörülmüşse de fail doğrudan kastla hareket etmiş sayılır. Örneğin bir kişiyi öldürmek amacıyla uçağa bomba koyan fail, bombanın patlaması sonucu uçaktaki herkesin mutlak surette öleceğini öngörmüştür. Bu fiilinin meydana getireceği tüm ölüm neticeleri açısından doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Bir suçun tanımında ‘’bilerek’’, ‘’bildiği halde’’, ‘’bilmesine rağmen’’, ‘’öğrenmesine rağmen’’, ‘’karşılaşmasına rağmen’’ gibi ifadeler varsa bu suç sadece doğrudan kastla işlenebilir ve olası kastla işlenemez. Bu ifadelerle failin tipikliği kesin olarak bilmesi aranmış olmaktadır.
a. Kastın Unsurları
Kastın iki unsuru mevcuttur. Bunlardan ilki bilme (öngörme) ikincisi ise isteme (irade) unsurudur. Buradaki bilme ve isteme kavramları öğretide ‘’suçun kanuni tanımında yer alan objektif unsurların bilinmesi ve istenmesi’’ veya ‘’tipikliğin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi’’ olarak ifade edilmektedir.
Bilme unsuru icra edilen bir suç söz konusu olduğunda failin suç teşkil eden hareketi bilmesi; ihmal suçu söz konusu ise de suç teşkil etmesi sebebiyle yapmaması gereken hareketi bilmesi olarak ifade edilebilir.
İrade unsuru olarak da adlandırılan isteme unsuru, fiil ve netice üzerindeki iradi etkinin varlığının kastın varlığı için zorunlu olduğunu ifade etmektedir. Kasttaki isteme unsuru esasen kast ile taksirli fiilleri birbirinden ayıran unsurdur. Bu kapsamda iradenin herhangi bir hata ile de sakatlanmamış olması gerekir. TCK’nin 30/1 maddesi kapsamında yer alan hüküm değerlendirilecek olursa bu hüküm kapsamındaki hatanın kastın varlığına engel olduğu söylenebilecektir.
Ayrıca doktrinde ilk kez 19.y.y. başlarında Weber tarafından ortaya atılan günümüzde Weber Kastı olarak adlandırılan kavram neticenin gerçekleşmesi hususundaki nedensellik bağındaki önemsiz sapmaların da failin kastını değiştirmeyeceğini ve kasten sorumluluğun devam edeceğini ifade etmektedir.
b. Kastın Aranacağı Zaman
Suç teşkil eden fiil ile kast zamansal ve mekansal birliktelik içinde olmalıdır. İcra hareketlerine başlanmadan hazırlık hareketleri aşamasında mevcut olan bir kast failin cezalandırılması için yeterli olmayacaktır. Ayrıca sonradan eklenen kast da ceza hukuku açısından bir kast sayılmaz. Arabasıyla çarptığı kişiyi yaralı bir vaziyette bırakıp giden kişi örneğinden yola çıkacak olursak kişinin başta taksirle gerçekleştirmiş olduğu eylem nedeniyle kanundan kaynaklanan garantör olması sebebiyle yaralı bırakıp gitme eylemi açısından kasten hareket ettiği ifade edilebilecek, yaralama eylemi bakımından ise kasten hareket ettiği ifade edilemeyecektir.
2. Olası Kast
TCK’nin 21. maddesinin 2. Fıkrasında, ‘’kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi’’ şeklinde tanımlanmıştır. Kastın bir türü olarak tanımlanabilir. Doğrudan kast kadar yoğun olmasa da bilme ve isteme unsurlarının varlığı oluşmalıdır. Doğrudan kasttan tamamıyla farklı bir manevi unsur türü olduğu ifade edilmektedir.
a. Olası Kastın Unsurları
Olası kastın unsurları öngörme ve kabullenme olarak tanımlanabilir. Tipikliğin gerçekleşmesinin muhtemel olduğunun öngörülmesi bilme unsurunu; fiilin sebebiyet vereceği neticenin fail tarafından kabullenilmesi, katlanılması bir diğer tabirle ‘’olacaksa da olsun’’ şeklinde kayıtsız kalınması isteme unsurunu oluşturur. Burada suçun gerçekleşmemesi için özel bir çaba gösterilmemektedir. Neticenin gerçekleşmesi olayın seyrine bırakılmıştır.
Neticenin gerçekleşmesinin kesine yakın olması veya neticenin yapılan davranışın zorunlu sonucu olması durumlarında durumunda bir öngörme söz konusu olmayacaktır. Bu durumda doğrudan kasttan bahsedilecektir. Örneğin bir arabaya füze ile saldıran kişi arabanın içerisindeki herkesin öleceği sonucunu bildiğinden doğrudan kast ile sorumlu tutulacaktır.
Fail tarafından neticenin gerçekleşmesinin öngörülmesine rağmen bu durumun umursanmaması, göze alınması, içten içe ‘olursa olsun’’ denilmesi kabullenme olarak ifade edilebilir.
Olası kasttaki önemli husus failin fiili gerçekleştirmesinin nedeni olan asıl davranış açısından ikincil neticenin meydana gelmesinin bir önem taşımamasıdır. Kabullenme bu anlamda istemeden farklıdır. Y.C.G.K. 2018/545 E., 2019/504 K., 27.06.2019 tarihli ve 2018/386 E., 2020/495 K., 01.12.2020 tarihli kararlarında olası kastı öngörülen muhtemel neticenin kabullenilmesi olarak tanımlamıştır.
b. Olası Kastla İşlenen Suçlarda Teşebbüs, İştirak ve İçtima
Olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs hükümlerinin uygulanabilirliği doktrinde tartışmalıdır. Doktrin ve Yargıtay uygulamasındaki hakim görüşe göre TCK’nin 35. maddesinde yer alan ‘’işlemeyi kastettiği’’ ibaresi nedeniyle teşebbüs hükümleri yalnızca doğrudan kast halinde uygulanabilir. Zira bu kast türünde bilme ve isteme unsurları kesindir. Olası kastta ise bilme unsuru öngörme şeklinde açık ve net iken neticeyi isteme unsuru netlikten uzaktır.
Bu durumda olası kastı netice belirlediğinden sonucun meydana gelmediği hallerde olası kast meydana gelmeyecektir. Sonuç meydana gelmişse suç tamamlanmış olacağından teşebbüs hükümleri uygulanamayacaktır. Bu sebeple olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs hükümleri uygulanamamaktadır.
‘’1-) İsabet alan bölge, kullanılan silahın elverişliliği, atış mesafesi ve sanığın birden fazla kez ateş etmesi dikkate alındığında, ilgili işyerinde bulunan mağdurenin de isabet almasının mutlak ve kaçınılmaz olduğu, buna rağmen sonucunu bilerek ve isteyerek ateş etmek suretiyle eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmakla, mağdura yönelik doğrudan kastla öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılması yerine, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde olası kastla öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması,
2-) olası kastla işlenen suçlarda sanığın sorumluluğunun neticeye göre belirlenmesi gerektiğinden, sanığın olası kastla yaralama suçundan cezalandırılması gerekirken, olası kastla öldürmeye teşebbüs suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,
3-) TCK’nin 61/2. mad. sıralamaya aykırı olarak 21/2. mad. 35. mad. önce uygulanması yasaya aykırıdır’’.
Olası kast içeren teşebbüsü kabul eden yazarlardan Önder TOZMAN’ a göre olası kastın varlığı durumunda da teşebbüs mümkün olabilmektedir. Bu görüşe göre olası kast doğrudan kastın yanında ikinci derecede bir kasttır. Olası kastı netice belirler görüşüne katılmamaktadır. Yargıtayın özellikle eski tarihli kararlarında bu şekilde bir değerlendirme de yapılmıştır. Ancak Yargıtay ‘’olası kastta sorumluluğu netice belirler’’ kriterini uygulamakta yerleşmiş uygulama halini alan bu görüş olası kastla işlenen suçlarda teşebbüsün mümkün olmadığını ifade etmektedir.
Suç işleme kararının icrası olarak, iştirak iradesiyle hareket eden faillerin, amaçladıkları suçların yanında işlemiş oldukları fiillerin ikincil nitelikteki neticelerinin meydana gelmesi durumundaki sorumlulukları belirlenmelidir. Bu hususta da teşebbüste olduğu gibi iki farklı görüş mevcuttur. Bir görüşe göre olası kastla işlenen suçlarda iştirak olmayacaktır. Zira iştirak iradesi olası kastla işlenen suça yönelik değildir.
Aksi görüşe göre ise her ne kadar faillerin olası kastla işlenen suçun neden olduğu neticeyi meydana getirmek için iştirak etmedikleri kabul edilse de suç oluşturacağı muhtemel eylemlerini gerçekleştirirken sonucunu öngördükleri ve bu öngörüye rağmen devam ettikleri takdirde olası kastla gerçekleştirdikleri eylemler için de iştirak halinde oldukları kabul edilecektir.
‘’Aralarında bulunan ihtilaf nedeniyle, sanıkların birbirlerine karşılıklı olarak yaptıkları av tüfeği ile atışlar neticesinde, motosikletiyle trafikte seyir halinde olup, olayla ilgisi bulunmayan mağdurun aldığı isabet sonucu…hayati tehlike geçirmesine neden olacak şekilde yaralandığı, yapılan araştırma ve mağdurun beyanlarına göre, hangi sanığın yaptığı atışla isabet aldığının tespitinin mümkün olmadığı anlaşılan olayda; olası kastla işlenen suçlarda TCK’nin 37. mad. müşterek faillik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı, mağdurun yaralanmasına neden olan sanığın belirlenip, neticeye göre cezalandırılması gerektiği, sanıklar arasında birlikte suç işleme kararı ve iştirak iradesi bulunmadığına göre, her bir sanık yönünden oluşan şüphenin sanıklar lehine yorumlanması suretiyle ayrı ayrı beraatlerine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi yasaya aykırıdır.
Ağırlıklı görüşe göre olası kastla işlenen suçlarda iştirakin mümkün olmadığı yönündedir. Yine de somut olay bakımından yapılan değerlendirmelerde Yargıtay’ın neticenin öngörülebilirliği değerlendirmesi yaparak iştirakin mümkün olduğu yönünde kararları da mevcuttur.
Olası kastla işlenen suçlarda içtima yönünden bileşik suç ve zincirleme suç hükümleri kapsamında bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. Bileşik suç bir suçun başka bir suçun unsuru olmasını ifade eder. Bu suçlar olası kastla işlenemezler. Örneğin yağma suçundaki cebir, hırsızlığın gerçekleştirilmesi amacıyla işlenmelidir. Fail başından itibaren bu amaçla hareket ettiğinden yağma suçu olası kastla işlenemez.
Zincirleme suç TCK’nin 43. maddesinde ‘’bir suç işleme kararından’’ bahsedilmektedir. Buradaki ifadeden neticeye yönelik bir isteme anlaşılmaktadır. Olası kastla işlenen suçlarda ise failin neticeye ilişkin net bir istemi bulunmadığından dolayı bu suçların zincirleme biçimde işlenemeyeceği söylenebilecektir. Ancak olası kastla işlenen bir fiil sonucu birden fazla aynı suç veya birden fazla farklı suç oluşması durumunda aynı veya farklı neviden fikri içtima uygulanabilecektir. Zira bu durumda öngörmeme ve kabullenme iradesi oluşan tüm suçlar için mevcut olacaktır.
C. Taksir Kavramı
Arapça kökenli bir kelime olan taksir TDK Güncel Türkçe Sözlüğü’ne göre; ”Dikkatsizlik, tedbirsizlik, meslekte acemilik veya düzene, buyruklara ve talimata uymazlıktan doğan kusurlu olma durumu’’ anlamına gelmektedir. 765 sayılı TCK’de de bu tanıma yakın olarak ‘’tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat ve evamir ve talimata riayetsizlik’’ ifadesi kullanılmıştır. Ancak 5237 sayılı yeni kanunda ‘’dikkat ve özen yükümlülüğü ihlali’’ ibaresi kullanılmıştır. Taksirin cezalandırılmasının nedeni aslında fertlere yüklenen bir sorumluluğun ihlalidir. Bu sorumluluk objektif özen yükümlülüğüne aykırılık olarak ifade edilebilir. Taksir failin özen yükümlülüğüne aykırı davranması sonucu öngörülebilir neticeyi öngörmemesi durumunda ortaya çıkan neticeden sorumlu olması olarak tanımlanabilir. TCK’nin 22/2. maddesinde ‘’taksir dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir’’ şeklinde tanımlanmıştır.
Taksir sosyal düzenin getirdiği sorumlulukları umursamadan tedbirsiz ve boş vermişlik içinde bir tutumla hareket etmektir. Kast bölümünde de belirtildiği üzere suç olarak kabul edilen haksızlıklar kural olarak kasten işlenmektedir. Taksir istisnai olarak cezalandırılan bir manevi unsurdur. İcrai bir davranışta bulunmak şeklinde olabileceği gibi ihmali bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Bundan dolayı taksirle işlenebilen suçların yasada yer alması gerektiği söylenebilecektir. Taksir bilinçli veya bilinçsiz olmak üzere iki şekilde cereyan eder.
1. Taksir (Bilinçsiz Taksir) ve Unsurları
Bilinçsiz taksirin bir özelliği tipikliği oluşturan unsurların gerçekleşirken objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranılmış olmasıdır. Söz konusu davranışın gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine rağmen (objektif özen yükümlülüğüne aykırılık) gerçeklemesi taksirin ilk unsurudur. Gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi durumunda suçun tipikliğini oluşturan unsurlar öngörülebiliyorsa burada bilinçsiz taksir durumundan bahsedilemeyecek bilinçli taksir kavramı gündeme gelecektir.
Bu konuda objektif özen yükümlülüğünün kapsamı belirlenirken failin kişisel özelliklerinin değerlendirilmesi hususunda doktrinde farklı görüşler mevcuttur. Ancak bu kapsamda TCK’nin 22. Maddesinin gerekçesinde, açık bir şekilde objektif görüş benimsenmiş ve özen yükümlülüğünün belirlenmesinde failin kişisel yetenekleri göz önünde bulundurulmadan objektif esastan yola çıkılması gerektiği ifade edilmiştir.
Objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranma unsurunun yanında neticenin de fail tarafından istenmemesi unsurunun gerçekleşmesi gerekmektedir. Taksirli suçlarda netice bir objektif cezalandırılabilme şartıdır ancak neticeden failin sorumlu tutulabilmesi hususunda farklı görüşler mevcuttur.
İlk olarak doktrinde az sayıda taraftarı olan ‘’nedensellik teorisine’’ göre fail objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranışı sonucu meydana gelen neticeden sorumludur. Yükümlülüğe uygun davransaydı ne olurdu sorusunun cevabı önemsenmemektedir.
Bir diğer görüş olan ‘’riskin yükseltilmesi teorisi’’ ne göre failin özene aykırı davranışının neticenin meydana gelme ihtimalini ufak da olsa yükseltmesi yeterlidir. Failin bu ihtimalin artmadığını özen yükümlülüğüne uygun davransaydı yine neticenin gerçekleşeceğini ispat etmek zorunda olduğunu ifade eder. Bu görüş ispat yükünü tersine çevirmek suretiyle ‘’in dubio pro reo (şüphe halinde, sanığın lehine karar verilir)’’ ilkesine aykırı olması nedeniyle eleştirilmektedir.
Doktrinde hakim olan görüş ise ‘’kaçınılabilirlik teorisi’’dir. Bu teoriye göre, netice, özen yükümlülüğüne uyulsaydı dahi gerçekleşecek idiyse faile isnat edilemez. Bu teori de taksirli suçlarda cezalandırılabilirliği aşırı derecede sınırlandırdığı yönünde eleştirilmektedir. Örneğin inşaat mevzuatına aykırı bina yapan bir müteahhit bu görüşe göre, mevzuata uygun davransa dahi binaların yıkılabileceğini ortaya koyması halinde sorumluluktan kurtulacaktır ki bu hususun tespit edilmesi mümkün olmamaktadır.
2. Bilinçli Taksir ve Unsurları
Klasik suç teorisinin etkisiyle kastın bilme ve isteme unsurlarından oluştuğu kabulünün sonucu olarak; taksir de ‘’bilinçli taksir’’ ve ‘’bilinçsiz (adi)’’ taksir olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Genel olarak taksir deyimiyle anlaşılan kavram yukarıda bahsedilen bilinçsiz taksir kavramıdır. Bilinçli taksir kavramıyla ne anlatılmak istendiği açık şekilde ifade edilmelidir. Bu kapsamda olası kastın anlam ve sınırı ile bir karşılaştırma yapmak faydalı olabilecektir.
TCK’nin 22/3. maddesinde bilinçli taksir ‘’kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi’’ olarak tanımlanmıştır. Tanımdan da görüleceği üzere neticenin ‘’öngörülmesi’’ ve ‘’istenmemesi’’ unsurları söz konusudur. Olası kast halinde ise neticenin gerçekleşmesi ‘’arzu edilmemekle’’ birlikte neticenin gerçekleşmesi kabullenilmektedir.
Bilinçli taksir halinde fiilin gerçekleşmesi muhtemel varsayılmakla birlikte neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik yükümlülüklerine aykırı bir şekilde sübjektif bir inanç ve güven beslemektedir. Örneğin aracıyla hız sınırının oldukça üstünde seyreden bir kişinin başka bir araca çarpabileceğinin muhtemel olduğunu bildiği ancak kendi yeteneğine güvenerek, ‘’bir şey olmaz’’ düşüncesiyle hareket ederek çarpmaya sebebiyet vermesi durumunda bilinçli taksirle hareket ettiği ifade edilebilecektir. Yargıtay depremde yıkılan bir apartmanla ilgili kararında da öngörülebilen netice bakımından dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılması kavramına yer vermiştir.
D. Kast ve Taksirin Kusurluluk Kavramıyla İlişkisi
Sorumluluk açısından temel şart, davranışın iradi olmasıdır. Bir kişinin iradesi dışında geçekleşen fiil hukuka aykırı olsa dahi, bu fiilden sorumlu tutulamaz.
Suç teşkil eden fiil işlendiğinde, ilk olarak bu fiili gerçekleştiren şahsın kişisel özellikleri dikkate alınmadan fiil hakkında bir değerlendirmede bulunulmalıdır. Ancak kusurluluk söz konusu olduğunda failin hangi şartlardan sorumlu tutulacağını belirlemek için fiilin gerçekleşmesine neden olan failin iradesinin de hangi şartlarda oluştuğunu tespit etmek gerekmektedir.
Kişinin içinde bulunduğu ekonomik durum, sosyal statüsü, eğitim düzeyi, yetiştiği ve yaşadığı çevre gibi hususların, işlediği fiile ilişkin kusuru açısından etkili oldukları aşikardır.
Kusurun fiili gerçekleştiren kişi üzerinde bir kınama yargısı olmasından dolayı; bir fiil, failin kusuru olmadan işlenmesi durumunda da suç vasfını koruyacaktır. İşlediği fiil nedeniyle failin kusurlu bulunup bulunmamasının fiilin suç vasfını taşıyıp taşımadığına ilişkin yapılan değerlendirmede bir etkisi yoktur. Örneğin bir akıl hastasının başka bir insanı öldürmesi eyleminde fiil suç teşkil etmesine rağmen failin kusur yeteneğinden bahsedilemeyeceği için failin kusurundan da bahsetmek mümkün değilidir.
Kast ve taksirin kusur şekli olarak da işlevleri mevcuttur. Başka bir deyişle ceza hukuku açısından kast ve taksirin hem fiilin tipikliği hem de failin kusurluluğu bakımından çifte işlevi olduğu kabul edilmektedir. Örneğin meşru müdafaa halinin varlığı konusunda hataya düşen kişinin kendisini korumak amacıyla gerçekleştirdiği saldırı eylemi açısından kasten hareket ettiği açıktır. Ancak kendisinin uğrayacağını düşündüğü saldırı nedeniyle bu eylemi gerçekleştirmesi sebebiyle kusurluluğu tartışılacaktır. Yargıtay benzer bir olayda bu kapsamda yaptığı bir değerlendirmede;
‘’Eşi olan maktul ve iki çocuğuyla birlikte yaşayan sanığın, etrafı duvarla çevrili sitede bulunan üç katlı müstakil evinin birinci katında yer alan ve dışarıdan sızan ışığın etkisi ile alaca karanlık olan yatak odasının penceresinden ses gelmesi üzerine, herhangi bir uyarıda bulunmadan yastığının altında muhafaza ettiği yarı otomatik tabancayı eline alıp, 13 kez ateşleyerek yaklaşık 4 metre mesafedeki maktulü her biri öldürücü nitelikte 3 isabetle yaralayarak öldürmüş olması karşısında; sanığın daha dikkatli ve özenli davranması durumunda ateş ettiği kişinin, kendisine yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırı içindeki bir hırsız olmadığını anlayabileceği, bu nedenle sanığın söz konusu hatasının kaçınılmaz nitelikte olmadığı ve TCK’nın 30/3. maddesinde düzenlenen ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hata hükmünden yararlanamayacağı kabul edilmelidir. Diğer yandan, saat 04.00 sıralarında pencereden sesler duyarak uyanan ve 14 gün önce yaşanan hırsızlık olayında olduğu gibi evine yine hırsız girdiği zannıyla pencerenin önünde bulunan kişiye ateş eden sanığın, kasten öldürme suçunun kanuni tanımındaki unsurları bilerek ve isteyerek hareket etmiş olması nedeniyle öldürme suçunu olası kastla değil doğrudan kastla işlediği; ancak TCK’nın 30/2. maddesi uyarınca pencere önündeki kişinin eşi olduğu hususunda suçun nitelikli hâlinde hataya düştüğünün ve bu hatanın kaçınılmaz özellikte bir hata değil normal bir hata olmasının yeterli olacağının anlaşılması karşısında, TCK’nın 82. maddesinin (d) bendinden sorumlu tutulamayan sanığın doğru dan aynı Kanun’un 81. maddesi gereğince cezalandırılması yerine TCK’nın 21/2. maddesi delaletiyle 81. maddesi uyarınca olası kastla öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş olması, suç niteliğinin değişmemesi ve aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle bozma nedeni yapılmamıştır.
Fail eylemine uyan suç tipinin unsurlarını biliyorsa kastı vardır. Bu yönüyle kast tipikliğin sübjektif unsuru işlevini yerine getirir. Ayrıca kastın kusurluluk içinde de işlevi bulunmaktadır. Yukarıdaki Yargıtay kararında bahsedilen olayda kişinin kendisine yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırı olduğuna dair kaçınılmaz bir hataya düşmesi koşulu gerçekleşmiş olduğunu varsayarsak bu kişinin TCK’nin 30/3. maddesi uyarınca bu hatasından yararlanması gerektiği ifade edilebilecektir.
Çifte fonksiyon öğretisi asıl etkisini taksirde göstermektedir. Fail objektif özen yükümlülüğünü ihlal etmesi anlamında taksir bir haksızlık çeşididir. Buna rağmen failin cezalandırılabilirliği adına kişisel özellikleri dikkate alındığında özen yükümlülüğüne uymasının failden beklenebilir ve neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. Tüm bu açıklamalara rağmen doktrinde benimsenen görüş kast ve taksirin suçun manevi unsurunu oluşturduğu ve tipikliğin bir unsuru olduğu yönündedir.
İKİNCİ BÖLÜM
OLASI KAST VE BİLİNÇLİ TAKSİRİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Olası Kast – Bilinçli Taksir Ayrımı
Doktrinde olası kast ve bilinçli taksir kavramlarının birbirlerinden nasıl ayrılacağı hususunda farklı kriterler ortaya atılmıştır. TCK 21/2 olası kastı TCK 22/3 ise bilinçli taksiri tanımlamıştır. Bu tanımlar ışığında değerlendirme yapacak olursak bilinçli taksirin olası kasttan farkı ‘’öngörülen neticenin istenmemesidir’’ denilebilecektir.
Bilinçli taksirde fail neticenin meydana gelmeyeceği kanısındadır ve gerçekleşmemesi için gerekeni yapar. Kısacası neticenin gerçekleşmeyeceği beklentisi ve arzusu içindedir. Olası kastta ise fail eyleminin meydana getireceği neticeyi öngörmekle beraber bu muhtemel netice faili eylemi yapmaktan alıkoymaz. Bir kabullenme söz konusudur.
Başka bir ifadeyle bilinçli taksir olası kasta yaklaşan bir taksir derecesi olmakla birlikte; olası kastta irade unsuru da bir şekilde neticeyi kapsamakta, bilinçli taksirde ise irade unsurundan bahsedilememektedir.
Doktrinde bazı görüşlere göre ise bilinçli taksir ve olası kast kavramlarının birbirleriyle birçok noktada örtüştüğünü zira bilinçli taksirin kast alanından taksir alanına dahil edilen uydurma bir kavram olduğun savunmaktadır. Bu nedenle bu kavramları birbirlerinden ayırt edecek, kast ve taksire ilişkin teorik esaslara uygun ikna edici bir kriter bulunmamaktadır.
Olası kast ve bilinçli taksir ayrımı gerçekten de öğretide üzerinde çok tartışılan bir konudur. Özellikle somut olaylar değerlendirilirken bu kavramların birbirlerinden ayrılması hususunda ciddi fikir ayrılıkları meydana gelmektedir. Doktrindeki bazı yazarlar TCK 21/2 maddesinde yer alan olası kast tanımının aslında bilinçli taksirin tanımı olduğunu ifade etmektedir. Ancak aksi görüşteki yazarlar bilinçli taksirde öngörülen neticenin gerçekleşmesi istenmemesi ve bunun için bir ‘’gayret gösterilmesi’’ gerektiğinden bahisle olası kasttan farklı bir kavram olduğunu ifade etmektedirler.
Kanaatimizce bu ayrım kişinin neticeye yönelik bir bakış açısından ileri gelmektedir. Olası kast halinde fail neticenin gerçekleşmesine yönelik olarak ‘’olursa olsun’’ düşüncesi içerisindeyken bilinçli taksir halinde ‘’bir şey olmaz’’ düşüncesi içerisindedir. Bu kapsamda iki kavram öngörme unsuru bakımından benzeşmekte ancak isteme unsuru bakımından ince bir çizgiyle ayrılmaktadır.
Yargıtay ise bu hususta bir içtihat birliği sağlamıştır. Yargıtay kararlarında;
‘’…emniyet mandalı açık, kurma kolu çekili öldürme kabiliyeti olan silahı bir insana yönelterek tetiğe basılması halinde ölüm olayının gerçekleşme ihtimali olduğu sanık tarafından öngörülebilir bir durumdur, sanık öngördüğü durumun gerçekleşmemesi adına bir çaba sarf etmemiştir. Daha basit bir anlatımla, sanık neticeyi istememekle beraber neticenin meydana gelmesinin muhtemel olduğunu bilmesine rağmen duruma kayıtsız kalarak hareketini sürdürmek suretiyle neticeyi kabullenmiştir. Bu sebeplerle; sanığın eyleminin olası kastla öldürme olarak kabulü gerekirken suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde bilinçli taksirle öldürme suçu olarak kabul edilerek hüküm kurulması…, BOZULMASINA…’’ ,
‘’Suça sürüklenen çocuk, kamera kayıtlarından izlendiği üzere, yolun ortasından itibaren aniden koşmaya başlayan mağduru görmediği için yolun boş olan yerinden geçebilirim düşüncesiyle kırmızı ışığa rağmen hızını azaltmamış olabilir. Mevcut hızla fren yapması halinde çok daha üzüntü verici sonuçların ortaya çıkması da ihtimal dahlindedir. Bu durumda suça sürüklenen çocuğun frene basmaması, hiçbir tedbire başvurmadığının ve buna bağlı olarak neticeyi göze aldığının göstergesi olamaz. Zira duramayacağı bir mesafede frene basması ya da yavaşlaması halinde, çok daha üzücü sonuçların ortaya çıkması ihtimali de mevcuttur. Suça sürüklenen çocuğun yaşı küçük mağduru aniden koşarken gördüğü bir sırada duramayacağını düşünerek yolun boş olan sağ tarafından hızlı bir şekilde geçme düşüncesi kendi hayat tecrübesine göre alınmış bir tedbir olarak da yorumlanabilir. Sanığın, yerleşim yeri içerisinde, azami hız sınırının saatte 50 km olduğu bölgede, Yasa’nın öngördüğü azami hızın çok üzerinde saatte yaklaşık 110 km süratle seyir hâlinde bulunması, yaya geçidinde karşıdan karşıya geçebilecek yayaların önüne çıkabileceğini öngördüğü hâlde, o sırada yeşil ışıkta yaya geçidini kullanarak yolun karşısına geçmekte olan mağdur çocuğa kendi yönündeki araçlara kırmızı ışık yanmasına karşın, kırmızı ışıkta geçmek suretiyle büyük bir hızla çarpmış olması, bilinçli taksirin özünü oluşturan ve bilinçli taksiri, olası kasttan ayıran en önemli ilke olan, öngörülen ve gerçekleşen neticenin istenmemesi ve sonucu engellemeye yönelik frene basma, hızını azaltma yönünde hiçbir çaba göstermemesi, bu şekilde öngördüğü muhtemel neticeyi engelleme çabasının ya da neticeyi göze almadığına dair bir davranışının bulunmaması, muhtemel neticeye kayıtsız kalarak kabullenmesi, sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.’’ ,
‘’Sanığın, yerleşim yeri içerisinde, azami hız sınırının saatte 50 km olduğu bölgede, Yasa’nın öngördüğü azami hızın çok üzerinde saatte yaklaşık 110 km süratle seyir hâlinde bulunması, yaya geçidinde karşıdan karşıya geçebilecek yayaların önüne çıkabileceğini öngördüğü hâlde, o sırada yeşil ışıkta yaya geçidini kullanarak yolun karşısına geçmekte olan mağdur çocuğa kendi yönündeki araçlara kırmızı ışık yanmasına karşın, kırmızı ışıkta geçmek suretiyle büyük bir hızla çarpmış olması, bilinçli taksirin özünü oluşturan ve bilinçli taksiri, olası kasttan ayıran en önemli ilke olan, öngörülen ve gerçekleşen neticenin istenmemesi ve sonucu engellemeye yönelik frene basma, hızını azaltma yönünde hiçbir çaba göstermemesi, bu şekilde öngördüğü muhtemel neticeyi engelleme çabasının ya da neticeyi göze almadığına dair bir davranışının bulunmaması, muhtemel neticeye kayıtsız kalarak kabullenmesi, sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.’’
Görüleceği üzere Yargıtay olası kastla bilinçli taksir kavramlarını neticeyi engellemeye yönelik bir çabanın varlığı kriterine göre ayırmaktadır. Kanaatimizce de bu yaklaşım daha yerinde olacaktır.
SONUÇ
Suçun manevi unsuru, failin iç dünyasındaki gerçekliği ifade etmektedir. Bu husustaki mutlak gerçek hiçbir zaman tam ve eksiksiz olarak tespit edilemeyecek olup maddi gerçeğe ulaşmak adına suçun unsurları arasında bir kategorizasyon yapılması elzemdir.
Bu kapsamda suçun manevi unsurları başlığı altında yer alan kast, olası kast, taksir ve bilinçli taksir kavramları failin fiili gerçekleştirirken mevcut olan iradesini anlamamız açısından oldukça önemli kavramlardır.
Olası kast ve bilinçli taksir kavramlarının karıştırılmaması adına belli kriterler mevcuttur. Öncelikle fail her iki kavram açısından da neticeyi öngörmelidir. Öngörülmemiş netice bakımından taksirli sorumluluk gündeme gelecektir. Fail neticeyi öngörmüş ve istemişse kasten sorumluluk gündeme gelecektir. Failin öngördüğü neticeye kayıtsız kalma durumunda olası kast, öngördüğü neticeyi istememekte, neticenin gerçekleşmeyeceğine yönelik bir inanç ve güven veya buna yönelik bir çaba sarfetmekteyse bilinçli taksir gündeme gelir. Kendisinden beklenen özen yükümlülüğünü ihlal ederek bir neticeye neden olmuşsa da taksir kavramı söz konusu olacaktır.
KAYNAKÇA
Apaydın, Cengiz : Ceza Hukukunda Doğrudan Kast, Olası Kast, Basit Taksir, Bilinçli Taksir Kavramları, 2.bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2021.
Artuk, M. Emin / Gökçen A. : Ceza Hukuku Genel Hükümler, 17.bs., Ankara, Adalet Yayınevi, 2023
Artuk M. Emin/ Gökçen, A./
Yenidünya A. Caner : Türk Ceza Hukuku Temel Bilgiler, 3. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2023.
Artuk, M. Emin/ Yılmaz E. : Ceza Hukuku Makaleleri, 1.bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2022
Demirbaş, Timur : Ceza Hukuku Genel Hükümler, 18.bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2023.
Demirel, Muhammed : Çifte Özen Anlayışı Çerçevesinde Taksirli Suçtan Doğan Ceza Sorumluluğu, 1.baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2022.
Hakeri, Hakan : Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. bs., Ankara, Adalet Yayınevi, 2013.
Hakeri, Hakan : Ceza Hukuku Genel Hükümler / Temel Bilgiler, 18. bs., Ankara, Astana Yayınları, 2020.
Koca M., Üzülmez İ. : Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16.bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2023.
Koca M., Üzülmez İ. : Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7.bs., Ankara, Adalet Yayınevi, 2020.
Meran, Necati : Açıklamalı İçtihatlı 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2007.
Özbek, Veli Ö./ Doğan K. : Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2023.
Özgenç, İzzet : Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 19. Bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2023.
Öztürk, B./ Erdem, M.R./
Özbek, V. Özer : Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 6.baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2002.
Tozman, Önder : ‘’Türk ve Alman Hukukunda Olası Kastla İşlenen Suçlara Teşebbüs Problemi’’ Ceza Hukuku Dergisi Yıl:5 No:12, 2010.